Arquitectura y Construcción – Propuestas para lograr Certeza Jurídica

Por algunos años se viene hablando de la incerteza jurídica que se ha hecho presente en nuestro rubro de forma preocupante y cada vez más habitual. Es por esto, que AOA pidió a nuestro asociado Charles Holmes (socio de la oficina Holmes & Amaral), el diagnóstico y posterior recomendación a esta situación, con el objetivo de entender a cabalidad lo que está pasando en el ámbito de la arquitectura y la construcción en este sentido.

La semana pasada, publicamos en este medio, una primera columna que mostraba el diagnóstico de nuestro asociado. Esta segunda entrega, plantea un conjunto de posibles soluciones a la problemática, enfocadas todas ellas, a resolver aspectos normativos que nos rigen.

Aspectos relevantes para lograr certeza jurídica – 2a Parte

Autor: Charles Holmes Piedrabuena

Propuestas:

Para los efectos de lograr mayor certeza jurídica y reactivar el sector construcción, se recomiendan las siguientes líneas de acción:

1. Conciliar la OGUC, con las leyes que le han delegado materias a reglamentar, como son, sin que el listado sea taxativo, las siguientes:

• Ley N° 21.450 de 2022, sobre integración social en la planificación urbana, gestión de suelo y plan de emergencia habitacional.
• Ley N° 21.442 de 2022, de Copropiedad Inmobiliaria.
• Ley N° 21.078 de 2018, sobre Transparencia del mercado del suelo.
• Ley N° 21.075 de 2018, que regula la recolección, reutilización y disposición de aguas grises, especialmente en su artículo 14, que delega en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, los casos en que sea obligatoria la incorporación de un sistema de reutilización de aguas grises.
• Ley N° 21.074 de 2018, Regionalización, especialmente por la derogación de los Planes de Desarrollo Regional y la alteración de materias de los Planes Reguladores Intercomunales, que pasaron a regularse por los Planes Regionales de Ordenamiento Territorial, como son por ejemplo, las áreas de protección y de localización de residuos.
• Ley N° 21.033, que crea la XVI Región de Ñuble, afectando las definiciones de zona sur de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
• Ley N° 20.920, que modifica el artículo 105 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en materias de reciclaje o separación de residuos en su origen, que pueda reglamentar la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
• Ley N° 20.898, que establece un procedimiento simplificado para la regularización de viviendas de autoconstrucción, delegando diversas materias en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
• Ley N° 20.884, que modifica el artículo 105 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en materias de características de diseño, resistencia estructural y seguridad, para las edificaciones que puedan emplazarse en áreas con riesgo de inundación, anegamiento, socavación, afloramiento potencial de napa freática, quebradas, deslizamiento o remoción en masa de materiales o sedimentos, u otras similares definidas en los planes reguladores.
• Ley N° 20.791, de 2014, Afectaciones por utilidad pública.
• Ley N° 20.703, de 2013, sobre ITO, Revisores Estructurales y agilización de permisos.
• Ley N° 20.582, que modifica la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley de Sismos y otras, que delegan materias en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en materia de reconstrucción en zona de catástrofe, así como establecer requisitos para autorizar proyectos tipos y especificaciones técnicas que cuenten con la aprobación de los Serviu o de las Municipalidades.
• Ley N° 20.423, del sistema institucional para el desarrollo del turismo, especialmente lo relativo a zonas de interés turístico y su vinculación con los instrumentos de planificación territorial.
• Ley N° 20.016, de 2005, sobre las responsabilidades.
• Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, que incide en disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en relación al acceso a los expedientes de solicitudes de permiso, aprobaciones y demás autorizaciones que regulan dicho reglamento.
• Ley N° 20.180, sobre transformación digital del Estado, que modificó la Ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo, la que establece las bases para modernizar digitalmente los órganos públicos, abriendo una importante oportunidad para implementar la DOM en Línea, así como también en otros órganos públicos que tienen competencia en la tramitación de solicitudes de aprobaciones, permisos y demás autorizaciones que regula la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, como es el caso de las Seremi de Vivienda y Urbanismo, las Seremi de Agricultura y Servicios Agrícolas y Ganaderos en relación con las construcciones en el área rural, entre otros.
• Ley N° 19.880, de 2003, que establece bases de procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, los que tienen mucha incidencia en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, dado que esta última, regula todos los procedimientos administrativos sobre permisos y aprobación de los instrumentos de planificación territorial, en virtud del artículo 2° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
• Ley N° 19.878, de 2003, publicidad de los permisos (falta el art. 4 de la LGUC).
• Ley N° 19.865, de 2003, sobre financiamiento urbano compartido, el que tiene incidencia en el desarrollo urbano y la participación de particulares.
• Ley N° 19.748, que establece la obligatoriedad de revisar el proyecto de cálculo estructural, junto con delegar en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, las demás actuaciones en que será obligatoria su contratación.
• Ley N° 19.425, que modifica la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo relativo al subsuelo de bienes nacionales de uso público, facultando a los Planes Reguladores Comunales, para regular dicho subsuelo.
• Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, la cual tiene incidencia en el procedimiento de aprobación de los Planes Reguladores Intercomunales, Planes Reguladores Comunales y en sus Planos de Detalle.

2. Conciliar los instrumentos de planificación territorial a la LGUC y su OGUC, procurando que dichos instrumentos contengan materias propias, delimitadas y excluyentes, para ajustarlo al artículo 28 de la LGUC, evitando así, la superposición de normas difíciles de conciliar.

3. Utilizar la OGUC como instrumento de fomento, ejerciendo el nivel nacional de la planificación urbana, otorgado en el artículo 29 de la LGUC, especialmente en materias de:

• Integración urbana, propiciando los usos de suelo mixtos, partiendo de la base de que la vivienda siempre debe ser admitida, salvo las excepciones que la propia OGUC determine, como lo son las áreas afectas a utilidad pública, las de riesgo y aquellos inmuebles sujetos a protección oficial.
• Potenciar el desarrollo en torno a las estaciones de metro y vías expresas y troncales.
• Permitir hasta 6 pisos de altura, en artículo 6.1.8 de la OGUC, en materia de viviendas económicas, si se contemplare ascensor.
• Actualizar el parámetro de conversión para densidad, de 4 a 3 personas, a fin de ajustarlo al actual tamaño de los hogares (artículo 2.1.22 de la OGUC), entre otros.
• Potenciar la figura de Conjunto Armónico bajo la condición de “localización”, pero no ligado a edificios patrimoniales, sino que a zonas de interés prioritario.
• Perfeccionar el artículo 1.1.3 de la OGUC, a fin de que la fecha de ingreso de la solicitud establezca el marco jurídico con que son evaluadas y resueltas las solicitudes de aprobación de anteproyectos, permisos y demás autorizaciones que regula la OGUC.
• Considerar que el costo de las mitigaciones viales esté comprendido dentro del monto de los aportes al espacio público, al igual que las franjas afectas a declaratoria de utilidad pública.
• Actualizar estándares.
• Derogar las normas obsoletas.

4. Simplificar las tramitaciones de los Planes Reguladores Comunales, por la vía de distinguir materias importantes, para ser aprobadas por el mecanismo general contemplado en el artículo 43 de la LGUC, de aquellas que se determinen como secundarias (para ser aprobadas por el mecanismo de enmiendas), que regula el inciso segundo del artículo 45 de la LGUC, el cual a su vez, es delegado en la OGUC.

5. Simplificar la tramitación de anteproyectos y permisos ante las DOM, delimitando el contenido de los expedientes exclusivamente a los antecedentes relacionados con norma urbanística, dejando el resto bajo la responsabilidad de los profesionales que intervienen en ellos.

6. Permitir el máximo de tramitaciones conjuntas y simultáneas, de diferentes tipos de permisos, conforme al principio de economía procedimental, salvo las excepciones que la propia ley establece, que requieren de tramitaciones secuenciales.

7. Establecer ciertos principios generales que permitan resolver situaciones no previstas, y así evitar la parálisis que tiende a afectar a las DOM frente a vacíos, o a cualquier aspecto no suficientemente regulado.

8. Establecer que las interpretaciones administrativas no tienen efecto retroactivo.

9. Acceso a la norma vigente y aplicable, lo que exige tres aspectos:

1. Que el texto oficial esté publicado en alguna parte. Igual concepto respecto de los planos que grafican las disposiciones de un instrumento de planificación territorial.
2. Que el texto sea el vigente.
3. Que el texto advierta o excluya las disposiciones declaradas contrarias a derecho, o inaplicables por parte de Contraloría General de la República, o de parte de la Seremi de Vivienda y Urbanismo, o de los Tribunales de Justicia.

10. Que las definiciones, conceptos y clasificaciones que establece la OGUC son las necesarias para aplicar la LGUC, la OGUC y los instrumentos de planificación territorial, no pudiendo haber otras, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

11. Que, en caso de cambios normativos posteriores a las fechas de ingreso de una solicitud, de ser más favorables al interesado, éste podrá solicitar por escrito, que se apliquen las nuevas normas que le afecten, a la solicitud ya ingresada.

12. En paralelo, se requiere un mecanismo que permita forzar preventivamente un pronunciamiento de la autoridad, sea la Seremi, DDU o Contraloría General de la República, a fin de conocer el correcto sentido y alcance de una serie de normas de dudosa legalidad.

Cobra especial importancia que, al menos los Revisores Independientes, puedan contar con un pronunciamiento interpretativo en un plazo no superior a 30 días, contados desde el requerimiento, a fin de efectuar su tarea legal con mayor apego a los criterios oficiales.

13. La no retroactividad de las normas de urbanismo y construcciones, salvo en lo favorable a petición del interesado, tal como se consagra en el artículo 52, de la Ley 19.880, sobre procedimiento administrativo.

14. Que, una vez obtenidas las autorizaciones o permisos, las interpretaciones de autoridad pública no tengan efectos retroactivos, salvo en lo favorable a petición del interesado.

15. Que los Certificados de Informaciones Previas que emiten las DOM, expresen fidedignamente respecto de las normas del instrumento de planificación territorial, junto con advertir o excluir, aquellas disposiciones declaradas contrarias a derecho o inaplicables por parte de Contraloría General de la República, o de parte de la Seremi, o de los Tribunales de Justicia.

Cabe señalar que, la transparencia en materia de CIP, es la piedra angular para la correcta aplicación de las normas urbanísticas de los instrumentos de planificación territorial.

16.Evitar que los CIP constituyan requisitos para solicitar permisos. El único requisito valedero es el cumplimiento normativo y no, si el DOM emite o no un CIP. Ello implica modificar los requisitos de presentación de la totalidad de las solicitudes de permisos en la OGUC.

17. Que tales Certificados de Informaciones Previas estén publicados en la página Web del Municipio, y se eviten informaciones diversas según quien lo pida.

18. La Ley 21.078 creó el Portal Único de Información, el cual exige transparencia en materia de permisos y de los instrumentos de planificación territorial.

En base a esa nueva Ley, se puede reglamentar en la OGUC, los documentos que deben publicarse en dicho Portal, sin perjuicio que los publique el DOM en la web del Municipio.

19. Que los Certificados de Informaciones Previas, generen derechos adquiridos, y por ello, eventuales errores en su emisión no afecten a los particulares.

La Ley 19.472, de 1996, elevó a los CIP al rango legal, justamente para dar mayor certeza jurídica. Sin embargo, con el correr de los años, se fue minando su eficacia.

20. Que los Anteproyectos solicitados de buena fe, generen derechos adquiridos, y por ello, eventuales errores en su aprobación no afecten a los particulares.

La Ley 19.472, de 1996, elevó a los Anteproyectos al rango legal, justamente para dar mayor certeza jurídica. Sin embargo, con el correr de los años, se fue minando su eficacia, principalmente por actos interpretativos del Minvu.

21. Que los Permisos solicitados de buena fe, generen derechos adquiridos, y por ello, eventuales errores en su otorgamiento no afecten a los particulares, aplicando el principio de confianza legítima.

22. Que las recepciones solicitadas de buena fe, generen derechos adquiridos, y por ello, sean inimpugnables.

23. Fijar un marco regulatorio claro, con normas objetivas e impersonales. Esto implica:

1. Suprimir las normas manifiestamente erróneas.
2. Resolver las normas contradictorias entre sí.
3. Suprimir las normas discrecionales que se presten para la arbitrariedad.
4. Que el cumplimiento de las normas sea verificable.

Para dichos efectos, se requiere una revisión exhaustiva de la OGUC, dado que en ese cuerpo reglamentario están prácticamente todas las reglas, incluidas las que regulan a los instrumentos de planificación territorial.

Las opiniones vertidas en esta columna son de entera responsabilidad de su autor.