Por algunos años se viene hablando de la incerteza jurídica que se ha hecho presente en nuestro rubro de forma preocupante y cada vez más habitual. Es por esto, que AOA pidió a nuestro asociado Charles Holmes (socio de la oficina Holmes & Amaral), el diagnóstico y posterior recomendación a esta situación, con el objetivo de entender a cabalidad lo que está pasando en el ámbito de la arquitectura y la construcción en este sentido.
Esta primera columna muestra el diagnóstico que ha hecho nuestro asociado al tema planteado. Una segunda columna, que se dará a conocer la próxima semana, nuevamente en nuestra agenda, propone a su entender, un conjunto de posibles soluciones a la problemática.
Aspectos relevantes para lograr certeza jurídica
Autor: Charles Holmes Piedrabuena
Diagnóstico:
El marco regulatorio del sector urbanismo y construcciones está disperso en muchísimos cuerpos legales y reglamentarios, muy extensos y complejos, no ausente de contradicciones o normas en extremo defectuosas, o simplemente obsoletas.
Ello redunda en una tramitación cada vez más engorrosa y lenta, y sobre todo incierta, que afecta tanto al sector público como al sector privado. Un ejemplo de lo primero, es la cantidad de años que demora la aprobación o modificación de un instrumento de planificación; y de lo segundo, la cantidad de años que demora lograr un permiso de edificación o de urbanización en proyectos de mediano y grandes tamaños.
El marco regulatorio del sector urbanismo y construcciones también afecta a las inversiones energéticas, de infraestructura y otras de la economía, al momento de localizar éstas dentro del territorio, especialmente por el concepto de usos de suelo.
Sin embargo, la tramitación engorrosa y lenta, y sobre todo incierta, se ha ido acentuando hasta niveles críticos. Es cierto que se han anulado permisos de edificación desde el año 1990, pero se ha hecho crítico especialmente desde fines de 2016 y principios de 2017, cuando, primero Contraloría General de la República, y luego, los Tribunales de Justicia, especialmente la Corte Suprema, cambiaron su doctrina, desde una que reconocía y amparaba derechos adquiridos a partir de los permisos otorgados de buena fe, a otra, vigente actualmente, en que sólo se reconocen esos derechos en la medida que los permisos sean legales, esto es, que no adolezcan de ningún vicio por incumplimiento normativo.
Si el marco regulatorio del sector urbanismo y construcciones fuere relativamente perfecto, ese cambio de doctrina no tendría mayor alcance, pero el problema radica en que dio marco ha ido mostrando, paulatinamente, lo defectuoso que es, lo que incrementa exponencialmente la cantidad de interpretaciones diversas frente a una misma norma.
En un esquema de marco regulatorio marcadamente defectuoso, ni aún el más ferviente cumplidor de la norma queda a salvo, pues, aparecen nuevas interpretaciones que ponen en tela de juicio ya no solo actuaciones futuras, sino que, también, a las actuaciones anteriores al cambio de criterio.
Un ejemplo de lo anterior, lo constituye la aplicación de la proyección de sombras, para edificios retranqueados que regula el artículo 2.6.12 de la OGUC, en que, basados en una Circular Específica N° 5, del año 2009, se aplicó de una forma, que luego, 12 años después fue cuestionada por un dictamen de la Contraloría General de la República, que, junto con reprochar la actuación de la DDU, también declaró ilegal un Permiso de Edificación otorgado en la DOM de La Florida con arreglo a lo instruido por la DDU. Algo similar ocurrió en Ñuñoa, Estación Central, etc.
Como se podrá apreciar, si el cambio de criterio se hubiera aplicado de ahí en adelante, los actores involucrados (DOM, Arquitectos, Revisores Independientes, Inmobiliarias, etc.) simplemente ajustan su actuación, de conformidad al nuevo criterio. Pero, cuando se aplica un efecto retroactivo a la interpretación administrativa, sólo genera incerteza jurídica.
Este tipo de ejemplo se repite incansablemente, y cada vez, se cuestionan otros aspectos que parecían claros y firmes, pero que, en definitiva, terminan no siéndolo, por el nivel defectuoso del marco regulatorio.
Un cuadro generalizado de incerteza jurídica, como prevalece hoy en día, afecta en una primera línea, a los profesionales, especialmente arquitectos, que trabajan en las DOM, en donde prefieren denegar o dilatar permisos, para que finalmente sea otro el que los valide, con reclamos a las Seremi de Vivienda y Urbanismo, o la propia Contraloría General de la República, e incluso los Tribunales de Justicia, con la consiguiente demora de meses y hasta años, para un tema que la LGUC dispone que debe resolverse en sólo 15 o 30 días.
En esa primera línea, también afecta a los arquitectos que proyectan, y a los arquitectos Revisores Independientes, que deben aplicar el referido marco regulatorio defectuoso, dilatando considerablemente la etapa de confección de los anteproyectos y proyectos, sino que, también retrasando la percepción de honorarios profesionales, que siempre están ligados a la obtención de las autorizaciones municipales, junto con extender los costos de esa mayor demora, que se extiende por meses y años.
En una segunda línea, afecta a las inmobiliarias e inversionistas, que, además de los mayores costos que genera una tramitación dilatada, que se traspasa a precio, se llega a un punto crítico, como está ocurriendo hora, en que dejan de impulsar nuevos proyectos, y reorientan sus inversiones en otros países.
En una tercera línea, la incerteza jurídica afecta a los usuarios o demandantes de las edificaciones, especialmente de viviendas, pues, los mayores costos que son traspasadas a precio, unido a la disminución de proyectos, terminan haciendo inaccesible su acceso a cada día más chilenos.
En una cuarta línea, la referida incerteza jurídica de los permisos, afecta a los trabajadores y sus familias que pierden su empleo, malogrando sus ingresos monetarios, especialmente en sectores medios y de escasos recursos.
En una quinta línea, la referida incerteza jurídica de los permisos, que incrementa los costos, afecta a los programas de subsidio habitacional, puesto que, igualmente se dilatan sus tramitaciones, junto con presionar un incremento sostenido del monto del subsidio que se han multiplicado en 6 veces, en los últimos 40 años, lo que también termina por tornarse inviable, pues, los recursos fiscales tampoco son ilimitados.
El sector construcción, se encuentra, además, completamente estancado.
El nivel de superficie aprobada (permisos de edificación) en el año 2021 (último dato anual disponible) ascendió a 13.984.312 m2, total país, con todos los destinos (habitacional y no habitacional), retrocediendo a los niveles que existían en el año 2003 (13.934.184 m2), no obstante que la economía, medido con el Producto Interno Bruto, a precios constantes, se ha triplicado en igual período. En otras palabras, mientras la economía crece, el sector construcción decrece.
El mes de febrero de 2022 (812.996 m2) es equivalente, o incluso inferior, a lo registrado en agosto de 1991 (843.593 m2), con respecto al total de los permisos otorgados esos meses, no obstante que el PIB (a valores constantes) se ha multiplicado en siete veces en igual período.
Tanto es el retroceso, que el nivel de actividad registrado en el año 2021, es sólo un 59% del nivel alcanzado en el año 2015
En el caso de vivienda, la superficie aprobada en el año 2021 (10.681.529 m2), corresponde a sólo un 45% del nivel registrado en el año 2015 (15.465.472 m2). El nivel actual de superficie aprobada para viviendas, es prácticamente la misma que existía en el año 2004 (10.082.576 m2), no obstante que la economía se ha triplicado en igual período.
Incluso, el tamaño promedio de las viviendas ha disminuido, desde 81,75 m2 en el año 2015, a 80,01 m2 en el año 2021.
El efecto combinado de menor cantidad de superficie anual de permisos aprobados para vivienda, junto a un menor tamaño de éstas, cuando la demanda se ha triplicado por el crecimiento de la economía en dicho período, ha significado un incremento sostenido en los precios de las viviendas, que hacen cada día más inaccesible el acceso a ella, por miles de chilenos, de escasos recursos, o un sobre endeudamiento en el caso de los sectores medios.
En los demás destinos distintos de vivienda (industria, comercio, establecimientos financieros, servicios), el retroceso es aún más dramático, puesto que la superficie aprobada en el año 2021 (3.302.783 m2), corresponde a sólo un tercio del nivel registrado en el año 2012 (9.590.418 m2). El nivel actual de superficie aprobada para destinos distintos que vivienda, es prácticamente la misma que existía en el año 1991 (3.076.427 m2), no obstante que el PIB (a valores constantes) se ha multiplicado en siete veces en igual período.
En otras palabras, al estancamiento prolongado del sector construcción, que lleva ya al menos 7 años, medido a través de los permisos de edificación, asfixiado por un marco regulatorio que impide crecer, se le suma ahora, una crisis de incerteza jurídica que pone en tela de juicio los permisos que otorgan instituciones del Estado, situación que, combinada, ofrece un panorama muy sombrío para los próximos años, a menos que se corrija dicho marco regulatorio.
En efecto, aun cuando el marco regulatorio del sector urbanismo y construcciones está disperso en muchísimos cuerpos legales y reglamentarios, muy extensos y complejos, lo cierto es que, cerca de un 98% está delegado a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), o puede ser corregido desde ese cuerpo reglamentario, como lo son los instrumentos de planificación territorial, así como otros que se derivan del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, sin necesidad de recurrir a nuevas leyes.
El desafío entonces, consiste en aumentar la certeza jurídica de los permisos, junto con reactivar la construcción, por la vía de normas de fomento, dentro de las posibilidades que otorga el ejercicio de la potestad reglamentaria, especialmente a través de la OGUC.
Las opiniones vertidas en esta columna son de entera responsabilidad de su autor.
